《法大司考》刑法專輯精題演練之答案與解析
2011-11-03
? 一、刑法概說
?????? 1、答案：BCD。
?????? 2、答案：BC。
?????? 3、答案：ABCD。
?????? 4、答案：D。
?????? 5、答案：A。解析與說明：刑法第8條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！币虼薃選項是正確的。
?????? 6、答案：B。解析與說明：刑法第12條規(guī)定：“本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續(xù)有效?！?br>
?????? 7、答案：AC。解析與說明：2000年6月29日最高人民檢察院《關于全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第93條第2款的解釋的時間效力的批復》：立法解釋是對刑法的進一步明確，并不是對刑法的修改。因此，立法解釋的效力適用于修訂刑法的施行日期，其溯及力適用修訂刑法第12條的規(guī)定。因此，全國人大常委會關于信用卡的立法解釋對于修訂刑法生效之后的所有行為均有約束力，而無論這種行為是發(fā)生在立法解釋制定前，還是制定后。故張某拾獲的借記卡應理解為信用卡，按照刑法第196條的規(guī)定，這種冒用他人信用卡的行為構成信用卡詐騙罪。故AC是正確的。
?????? 二、犯罪概說
?????? 1、答案：C。解析與說明：2006年1月11日最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學習用品或者錢財數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學習、生活等危害后果的，不認為是犯罪?！惫蔆選項是正確的。
?????? 2、答案：A。
?????? 3、答案：AC。解析與說明：A選項是正確的；規(guī)范的構成要件要素需要法官進行價值判斷，是一種精神上的理解，而描述的構成要件要素不需要進行價值判斷，是一種感覺上的理解，一般說來規(guī)范性構成要件要素有三類：其一、法律的評價要素，需要根據法律法規(guī)進行評價的要素，如“國家工作人員”，“司法工作人員”；其二、經驗法則上的評價要素，如危險犯中的具體危險；其三、社會評價要素，需要根據一般人的價值觀念進行評價的要素，文書和住宅即屬此類；C選項也是正確的；D選項中的貸款詐騙罪，非法占有是成文的構成要件要素，因為法條中有明確的規(guī)定。
?????? 三、構成要件該當性
?????? 1、答案：BC。解析與說明：在此案，甲預見了火災的發(fā)生，依然放任這種結果的發(fā)生，因此甲的行為屬于放火罪，而非失火罪。同時，甲的危險行為導致了火災的發(fā)生，他有義務防止，但卻沒有履行這種義務，因此成立放火罪的不作為犯。不作為與危害結果也是存在因果關系的。
?????? 2、答案：ABC。解析與說明：刑法中的因果關系是指危害行為與危害結果之間引起與被引起的合乎規(guī)律的聯(lián)系。因果關系分為事實上的因果關系和法律上的因果關系，事實上的因果關系遵循“如果不，那么不”的判斷原則（條件說），在事實上的因果關系的基礎上，才可考慮法律上的因果關系。A選項屬于預備行為，與危害結果沒有因果關系。BC選項涉及介入因素，這主要看介入因素對結果發(fā)生的作用力大小，介入因素的異常性大小，綜合判斷它是否蓋然性地導致結果的發(fā)生。B選項中的下雪、C選項中的被蛇咬傷，都從屬于前面的傷害行為，而且這種介入因素也并非過于異常，因此存在法律上的因果關系。D選項屬于因果關系的斷絕，這是指在因果關系的判斷上如果前條件對某結果還沒有起作用時，與此無關的后條件導致了結果的發(fā)生，在此情況下，前條件就不是結果的原因，因此在D選項中，丁的行為與死亡結果不存在刑法上的因果關系。
?????? 四、違法性
?????? 1、答案：A。解析與說明：刑法第20條第1款規(guī)定“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！睒嫵烧敺佬l(wèi)必須符合一定的時間條件，它必須發(fā)生在不法侵害正在進行過程中。在本題中，張某已經準備離開，其不法侵害已經結束，劉某之妻的撕打行為屬于事后防衛(wèi)，她的行為已經轉化為一種不法侵害，故劉某害怕妻子吃虧，將張某刺傷的行為明顯不具備正當化的防衛(wèi)意圖，屬于故意傷害罪。A選項是正確的。
?????? 2、答案：B。
?????? 3、答案：ABCD。解析與說明：在刑法理論中，存在一種叫做推定性承諾的正當化事由，它是指雖然在實施法益侵害行為的時候并未取得權利人的承諾，但通過權衡諸多情況，如果權利人在場，他是否承諾如此行為的。在本題中，雖然甲的行為沒有得到乙的承諾，但如果乙知道真相，從一般人的角度，他是會做出承諾的，故甲的行為不構成犯罪。因此，ABCD都不正確。
?????? 五、有責性
?????? 1、答案：C。解析與說明：相對刑事責任能力人與包容犯、轉化犯的關系。
?????? 2、答案：C。解析與說明：原因自由行為。解析與說明：由于吸毒產生幻覺，其辨認能力或控制能力確實有可能降低，但這屬于自招危險的原因自由的行為，不能減輕其刑事責任。對此，刑法第18條規(guī)定：醉酒的人犯罪，應當負刑事責任。對于這個規(guī)定，不能理解為一種特別規(guī)定，它只是原因自由行為理論在刑法中的體現(xiàn)，故A答案是正確的。
?????? 3、答案：C。解析與說明：陳某兜售的書籍雖然屬于淫穢物品。但是，在刑法理論中，淫穢物品是一種存在價值判斷的規(guī)范性構成要素。對于規(guī)范性構成要素，在確定行為人故意的認識要素時，需要根據社會一般人的價值觀念進行判斷，也即“行為人所屬的外行人的平行判斷”，作為文盲的陳某不可能知道自己所兜售的是淫穢物品，因此不能構成販賣淫穢物品牟利罪。其次，色情小說是我國法律所禁止經營的，不存在著作權問題，因此陳某的行為也不能構成刑法第218條規(guī)定的銷售侵權復制品罪。根據最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條、12條的規(guī)定，發(fā)行非法出版物的行為，情節(jié)嚴重的可以非法經營罪論處，陳某獲利在3萬以上，屬于司法解釋所說的“情節(jié)嚴重”，故應以非法經營罪論處。C選項是正確的。
?????? 4、答案：A。解析與說明：根據刑法第302條規(guī)定：“盜竊、侮辱尸體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制?！睏钅车男袨槭且环N典型的侮辱尸體的行為，構成此罪。懷疑會遭鬼魂報復是一種犯罪的動機，這是指刺激犯罪人實施犯罪行為以達到犯罪目的的內心起因，犯罪動機一般不影響犯罪成立。楊某只是告發(fā)他人的奸情，并沒有意圖使他人受到刑事追究，因此不構成刑法第243條規(guī)定的誣告陷害罪，B選項是錯誤的。楊某沒有殺人的故意，因此C選項也是錯誤的。迷信犯是指行為人對手段與結果的因果律發(fā)生誤解，采取根本不可能導致結果的迷信手段，楊某的行為不屬于迷信犯罪，D選項是錯誤的。因此A選項是正確的。
????? 5、答案：B。解析與說明：楊某砍伐的樹木雖然是珍貴林木，但在刑法理論中，珍貴林木是一種存在價值判斷的規(guī)范性構成要素。對于規(guī)范性構成要素，在確定行為人故意的認識要素時，需要根據社會一般人的價值觀念進行判斷，也即“行為人所屬的外行人的平行判斷”，作為文盲的楊某不可能知道自己所砍伐的是珍貴林木，因此不存在采伐國家重點保護植物的犯罪故意，因此AC選項是錯誤的。楊某將珍貴樹木誤認為一般樹木，屬于抽象的事實認識錯誤，應當在主客觀統(tǒng)一的范圍內認定犯罪，主觀上楊某存在盜伐林木的故意，客觀上也實施了盜伐林木的行為，因此應當以盜伐林木罪的既遂論處，B選項是正確的，D選項是錯誤的。
?????? 6、答案：C。解析與說明：在本題中，侯某為了逃避罰款，將攔阻的治安人員撞死，其主觀心態(tài)是一種聽之任之的間接故意，而非積極追求死亡結果的直接故意，因此B選項是錯誤的。侯某對他人的死亡存在放任心態(tài)，構成故意殺人罪，不構成交通肇事罪和過失致人死亡罪，AD選項也是錯誤的，本題正確答案是C選項。
?????? 7、答案：BC。
?????? 8、答案：A。解析與說明：甲的行為屬于因果關系的認識錯誤，結果的發(fā)生沒有按照行為人對因果關系的發(fā)展所預見的進程來實現(xiàn)。根據通說，只要行為人對因果關系的基本部分有認識，不要求行為人對因果關系發(fā)展的具體樣態(tài)有明確的認識，就可以成立犯罪故意。在此題中，蛇將乙咬死與甲的行為存在刑法上的因果關系，同時甲主觀上想殺乙，客觀上乙也死亡了，故這種因果關系的認識錯誤不影響故意犯罪既遂的成立。A選項是正確的。
?????? 六、未完成罪
?????? 1、答案：BC。解析與說明：刑法第24條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的，是犯罪中止?！痹贏選項中，甲放火之后，逃離現(xiàn)場，并未采取有效地防止結果發(fā)生的措施，這不屬于犯罪中止；在B選項中，乙投毒之后，見妻子痛苦異常，撥打120急救電話，讓人前來搶救，雖然自己逃離，但其措施足以有效地防止了犯罪結果的發(fā)生，故屬于犯罪中止；在C選項中，丙因為女方懷孕而放棄犯罪，而非因為女方有性病不再實施強奸行為，故也成立犯罪中止；在D選項中，丁未能實施盜竊槍支行為，是因為出現(xiàn)了意志以外的客觀障礙，不能成立犯罪中止。故本題的正確答案是BC。
?????? 2、答案：ABD。解析與說明：刑法第24條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的，是犯罪中止。”在A選項中，甲可以實施重復侵害，但卻放棄了犯罪，按照刑法理論，這屬于犯罪中止；在B選項中，乙害怕受到刑罰處罰，從而放棄犯罪，這也屬于出于意志以內原因自動放棄犯罪，屬于犯罪中止；在C選項中，丙見到自己的父親導致無法實施犯罪，這對絕大多人而言都是一種無法繼續(xù)犯罪的客觀障礙，屬于意志以外的原因，故此行為屬于犯罪未遂，而非犯罪中止；在D選項中，丙因對方是孕婦而放棄強奸行為，這也屬于出于意志以內的原因放棄犯罪，故屬于犯罪中止。
?????? 3、答案：BCD。解析與說明：刑法第23條規(guī)定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”在A選項中，徐某實施盜竊行為，僅將部分財物扔出廠門外，根據刑法第264條規(guī)定，盜竊罪的既遂應當采取失去控制說，故徐某的行為屬于盜竊罪的未遂，故A選項是未遂；在B選項中，行為人為了實施搶劫，乘坐被害人的出租車，還并未開始著手搶劫，此時出于意志以外原因，未能繼續(xù)犯罪，這屬于搶劫罪的犯罪預備，故B選項不屬于未遂；在C選項中，李某已經將孩子抱出，根據刑法第240條的規(guī)定，這屬于拐賣兒童罪的犯罪既遂，故C選項也非犯罪未遂；在D選項中，劉某已經將毒品交與對方，根據刑法第347條的規(guī)定，這已經成立販賣毒品罪的既遂，故D選項也不是犯罪未遂。因此本題的答案是BCD。
?????? 七、共同犯罪
?????? 1、答案：ABCD。解析與說明：刑法分則有將某罪教唆行為和幫助行為獨立成罪，導致該罪的教唆犯與幫助犯不再成立共同犯罪的情況，這在刑法理論中稱之未非實行行為的實行化。選項ABD即屬于這種情況。根據刑法103條的規(guī)定，教唆他人分裂國家的，不屬于分裂國家罪的教唆犯罪，而應直接以煽動分裂國家罪定罪量刑。根據刑法第358條的規(guī)定，幫助他人組織賣淫，不再另定組織賣淫罪的幫助犯，而應直接以協(xié)助組織賣淫罪定性。根據刑法第295條規(guī)定，向他人傳授盜竊方法，應直接以傳授犯罪方法罪定罪。C選項中的行為則屬于事先無通謀的事后包庇行為，根據刑法第294條的規(guī)定，應當直接以包庇黑社會性質組織罪定性。本題的正確答案是ABCD。
?????? 2、答案：BC。解析與說明：在本題中，乙并沒有故意殺人的意圖，故甲乙不成立故意殺人罪的共同犯罪，A選項是錯誤的。甲教唆乙向他人的名貴屏風開槍，兩人成立故意毀壞財物罪的共同犯罪，B選項是正確的，D選項是錯誤的。另外，甲希望利用乙的故意毀壞財物罪的行為達到故意殺人的目的，這屬于利用有故意的犯罪工具的間接正犯，因此C選項是正確的。故本題的正確答案是BC。
?????? 3、答案：AD。解析與說明：刑法第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”成立共同犯罪必須具備共同犯罪的故意，共同犯罪的行為。在本題中，李某實施完強奸、搶劫行為離開現(xiàn)場，此時劉某對昏迷中的被害人實施了奸淫行為，兩人，分別成立強奸罪，不屬于共同犯罪，故并非刑法第236條規(guī)定的輪奸。另外，劉某乘被害人昏迷，將其手表摘走，此行為屬于秘密竊取的盜竊行為，而非搶劫行為。故兩人不成立搶劫罪的共同犯罪。本題的正確答案是AD。
?????? 4、答案：ABD。解析與說明：在本題中，王與周預謀實施故意殺人行為，周某在犯罪預備階段，自動放棄犯罪，這屬于犯罪中止，由于沒有造成損害結果，應當免除處罰。周某的放棄犯罪行為對于王某而言，是一種意志以外的原因，故王某成立犯罪預備。按照刑法第22條的規(guī)定：對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。故本題只有C選項的說法是正確的，由于本題為選非題，故正確答案是ABD。
?????? 八、單位犯罪
?????? 1、答案：D。解析與說明：刑法第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任?！备鶕谭ǖ?70條、318條、358條規(guī)定，偽造貨幣罪、組織賣淫罪和組織他人投越國（邊）境罪沒有單位犯罪。根據刑法第345條規(guī)定，盜伐林木罪存在單位犯罪，故D選項是正確的。
?????? 2、答案：C。解析與說明：根據2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會記要》的規(guī)定，單位犯罪存在自首，如果由該單位犯罪的責任人員能夠代表單位意志投案自首，符合法定自首條件的，可以成立單位犯罪的自首，故A是錯誤的；單位犯罪存在過失犯罪，如刑法第137條規(guī)定的工程重大安全事故罪，就是一個典型的過失單位犯罪，故B是錯誤的；根據上述《記要》，在審理單位故意犯罪案件時，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可以根據作用大小，區(qū)分主犯、從犯；不好區(qū)分的，也可不區(qū)分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰，故C選項是正確的；同時上述《記要》還認為：對單位犯罪的責任人判處罰金的，數(shù)額不得高于對單位所處的罰金。故D選項是錯誤的。
?????? 九、罪數(shù)
?????? 1、答案：AB。
?????? 2、答案：ABCD。解析與說明：根據刑法第263條規(guī)定，持槍搶劫屬于搶劫罪的加重情節(jié)，不再另定非法持有槍支罪，A選項是錯誤的；搶奪財物之后在銷贓的，這在刑法理論中屬于不可罰之后行為，銷贓行為不再另處犯罪，故B選項也是錯誤的；闖入他人家中搶劫，屬于入戶搶劫，故C選項是錯誤的；根據刑法第239條規(guī)定，綁架中故意殺害被綁架人，直接以綁架罪定罪量刑，故D選項也是錯誤的。本題的正確答案是C。
?????? 十、刑罰
?????? 1、答案：B。
?????? 2、答案：D。
?????? 3、答案：BD。解析與說明：刑法第48條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。”因此，A選項是錯誤的；刑法第49條規(guī)定：“犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑?！睂徟袝r不滿18周歲，在犯罪時必然也未滿18周歲，因此不能適用死刑，B選項的說法是正確的；刑法第48條規(guī)定：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核準。死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級人民法院判決或者核準?！币虼?，C選項的說法是錯誤的；刑事訴訟法第212條規(guī)定：“死刑采用槍決或者注射等方法執(zhí)行?！惫蔇選項的說法是正確的。
?????? 4、答案：ABCD。
?????? 5、答案：BC。解析與說明：根據刑法第264條規(guī)定：“有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產：盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大的；盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴重的。”因此，A選項是錯誤的；根據刑法第263條規(guī)定，搶劫致人重傷、死亡的，其刑罰是10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。故D選項是錯誤的。在刑法分則中，有幾種絕對確定的死刑條款。
?????? （1）《刑法》第121條規(guī)定的劫持航空器而致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的，處死刑。
?????? （2）《刑法》第239條第1款規(guī)定的犯綁架罪致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑并處沒收財產。
?????? （3）《刑法》第240條規(guī)定的犯拐賣婦女、兒童，屬于八種法定加重構成情節(jié)之一，情節(jié)特別嚴重的，處死刑并處沒收財產。
?????? （4）《刑法》第317條第2款規(guī)定的犯暴動越獄罪、聚眾持械劫獄罪的首要分子或者積極參加者，情節(jié)特別嚴重的，處死刑。
?????? （5）《刑法》第383條規(guī)定的貪污罪、385條規(guī)定的受賄罪，個人貪污、受賄數(shù)額達10萬元以上，情節(jié)特別嚴重的，處死刑并處沒收財產。
?????? 6、答案：ACD。解析與說明：刑法第76條規(guī)定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，由公安機關考察，所在單位或者基層組織予以配合，如果沒有本法第77條規(guī)定的情形，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執(zhí)行，并公開予以宣告。”因此，緩刑期滿之后，原判刑罰不再執(zhí)行，也就不可能再成立累犯，甲不成立累犯，A錯誤；刑法第65條規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但過失犯罪除外?！币仪昂髢勺锞倒室夥缸铮液笞锇l(fā)生在前罪執(zhí)行完畢的5年之內，故乙成立累犯，B正確。丙后罪是為他人提供書號出版淫穢書刊罪，這是一種過失犯罪，所以丙不成立累犯，C錯誤；刑法第81條規(guī)定：“對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋?！惫蔇選項題干本身錯誤。本題為選非題，故正確答案是ACD。
?????? 7、答案：BC。
?????? 8、答案：ABCD。解析與說明：刑法第70條的規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經執(zhí)行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。”這種規(guī)定叫做先并后減。A選項就屬于這種情況，根據刑法第69條規(guī)定，數(shù)罪并罰有期徒刑最高不能超過20年。因此A選項是錯誤的；在B選項中，乙被判緩刑，在緩刑考驗期內再犯新罪，應直接按照刑法第69條的規(guī)定數(shù)罪并罰，因為判緩刑，原判刑罰根本沒有執(zhí)行，沒有可減的刑罰，也就無所謂先減后并。故B選項是錯誤的；在C選項中，乙被假釋，在假釋考驗期內發(fā)現(xiàn)漏罪，應當撤銷假釋，按先并后減的方法實行數(shù)罪并罰，但假釋考驗期經過的時間不能計算在刑罰執(zhí)行期內。因此，C選項說法也是錯誤的；在D選項中，重婚罪的最高刑為兩年有期徒刑，故已經過追訴時效，故D選項的說法也是錯誤的。本題為選非題，故正確答案是ABCD。
?????? 9、答案：AC。
?????? 10、答案：A。
?????? 十一、分則的基礎知識
?????? 1、答案：ABC。解析與說明：罪狀就是刑法分則條文對具體犯罪的基本構成的描述，罪狀可以分為四種：1、敘明罪狀。這是在刑法條文中比較詳細地描述具體的犯罪構成。這種罪狀完全符合罪刑法定明確性的要求，是刑法中最主要的罪狀形式。2、簡單罪狀。這是是指刑法分則條文對某種犯罪的具體狀況不作任何描述，只是列出罪名。3、引證罪狀。這是指刑法分則條文對某種犯罪的具體狀況不作任何描述，但需要引用刑法的其他條款來說明該種犯罪構成的具體條件。4、空白罪狀。這是指刑法分則條文只規(guī)定了某種犯罪行為，但是具體的犯罪構成條件需要參照其他法律、法規(guī)的規(guī)定才能確定。刑法第398條的規(guī)定顯然兼有敘明罪狀、引證罪狀和空白罪狀的規(guī)定。故答案為ABC。
?????? 十二、危害國家安全罪
?????? 1、答案：AB。解析與說明：2001年1月22日最高人民法院《關于審理為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“將國家秘密通過互聯(lián)網予以發(fā)布，情節(jié)嚴重的，依照刑法第398條的規(guī)定定罪處罰?！惫蔄選項是正確的；刑法第431條規(guī)定“為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”本條并未規(guī)定為境外竊取軍事情報如何定性，因此對此行為應當直接以刑法第111條規(guī)定的“為境外竊取國家情報罪”論處。B選項是正確的。丙竊取既是商業(yè)秘密，又是國家秘密的秘密，這屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合犯，應當從一重罪論處，故C選項是錯誤的。丁雖然參加間諜組織，但其行為并未侵害國家安全，故此行為不構成犯罪，D選項是錯誤的。
?????? 十三、危害公共安全罪
?????? 1、答案：C。解析與說明：根據刑法第20條規(guī)定，防衛(wèi)過當必須是對正當進行中的不法侵害進行防衛(wèi)，超出了必要的限度。因此，甲的行為不屬于防衛(wèi)過當，A選項是錯誤的；甲為了報復小偷，在箱子中安放炸彈，由于其位處偏僻之處，故其行為不足以危害公共安全，因此此行為應當以故意殺人罪論處。C選項是正確的。
?????? 2、答案：D。解析與說明：甲多次盜割大量通訊電纜，電纜中不僅有公用電信線路，也有軍事通信線路，此行為屬于一行為觸犯三個罪名（盜竊罪、破壞公用電信罪、破壞軍事通信罪），屬于想象競合犯，應當從一重罪論處。另外，2007年6月26日最高人民法院《關于審理危害軍事通信刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“盜竊軍事通信線路、設備同時構成刑法第124條、第264條和第369條第1款規(guī)定的犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！惫蔇選項是正確的。
?????? 3、答案：A。解析與說明：甲倒車，由于疏忽將人壓死，這不構成交通肇事罪，因為它并未發(fā)生在交通運輸過程中，根據刑法第233條的規(guī)定，應當直接以過失致人死亡罪追究其刑事責任。故A選項是正確的。
?????? 十四、經濟犯罪
?????? 1、答案：BC。解析與說明：刑法第140條規(guī)定：“生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額五萬元以上的……處二年以下有期徒刑……”甲獲利4、9萬，其銷售金額可能在5萬元以上，因此A選項的說法不正確的；刑法第143條規(guī)定：“生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的，處三年以下有期徒刑……”因此B選項的說法是正確的；刑法第144條規(guī)定：“在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑……”工業(yè)用鹽是一種有毒、有害的非食品物質，故C選項是正確的；2002年12月28日全國人大常委會通過的《刑法修正案（四）》對刑法第145條規(guī)定的生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪進行了修改，修改后的條文是“生產不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑……”因此，本罪不再是結果犯，而變?yōu)槲ｋU犯，故D選項是錯誤的。故本題的正確答案為BC。
?????? 2、答案：CD。解析與說明：甲的投毒行為毒死的是特定的羊，不足以危害公共安全，不構成投放危險物質罪，故B錯。同時，甲采取低價收購方法獲得死羊，并未秘密竊取，因此不構成盜竊罪，故A錯誤。根據刑法第275條的規(guī)定，此行為構成故意毀壞財物罪，故C正確。根據刑法第144條的規(guī)定，甲出售有毒羊肉的行為構成生產、銷售有毒、有害食品罪，故D對。本題的正確答案是CD。
?????? 3、答案：BCD。
?????? 4、答案：B。
?????? 5、答案：ABD。解析與說明：根據刑法第191條規(guī)定，洗錢罪是指明知是毒品、走私、黑社會性質、恐怖活動、貪污賄賂、破壞金融管理秩序、金融詐騙犯罪的違法所得及其產生的收益，掩飾、隱瞞其來源和性質的行為。A屬于貪污賄賂犯罪，B屬于金融詐騙犯罪，C屬于妨礙公司管理秩序罪，故不選；D屬于破壞金融管理秩序犯罪。故本題的正確答案是ABCD。
?????? 6、答案：AC。解析與說明：馬某的行為構成變造貨幣罪，其變造的數(shù)額應當認定為90000元，殘缺幣的面值也應認定在內。變造貨幣的行為是在真幣基礎上進行的，行為人的目的一般都是為了獲得超出原貨幣價值的利益，在計算數(shù)額時，不應將原來投入的真實貨幣扣除出去，不能僅計算增值部分。事實上，在任何貪利性犯罪中，為了犯罪而投入的財物通常都不會被扣除，如為了盜竊而購買工具，購買工具的費用顯然不應在盜竊數(shù)額中扣除。因此，B正確。另外，馬某在自動提款機中使用變造貨幣，不能構成詐騙罪，因為機器不能被騙，此行為應該以盜竊罪追究其刑事責任。故D選項正確。本題是選非題，故正確答案是AC。
?????? 7、答案：ACD。解析與說明：《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：“假幣犯罪案件中犯罪分子實施數(shù)個相關行為的，在確定罪名時應把握以下原則：（1）對同一宗假幣實施了法律規(guī)定為選擇性罪名的行為，應根據行為人所實施的數(shù)個行為，按相關罪名刑法規(guī)定的排列順序并列確定罪名，數(shù)額不累計計算，不實行數(shù)罪并罰。（2）對不同宗假幣實施法律規(guī)定為選擇性罪名的行為，并列確定罪名，數(shù)額按全部假幣面額累計計算，不實行數(shù)罪并罰。（3）對同一宗假幣實施了刑法沒有規(guī)定為選擇性罪名的數(shù)個犯罪行為，擇一重罪從重處罰。如偽造貨幣或者購買假幣后使用的，以偽造貨幣罪或購買假幣罪定罪，從重處罰。（4）對不同宗假幣實施了刑法沒有規(guī)定為選擇性罪名的數(shù)個犯罪行為，分別定罪，數(shù)罪并罰。出售假幣被查獲部分的處理。在出售假幣時被抓獲的，除場查獲的假幣應認定為出售假幣的犯罪數(shù)額外，現(xiàn)場之外在行為人住所或者其他藏匿地查獲的假幣，亦應認定為出售假幣的犯罪數(shù)額。但有證據證實后者是行為人有實施其他假幣犯罪的除外?！币虼?，ACD是正確的，而B是錯誤的。
?????? 8、答案：C。
?????? 9、答案：C。
????? 10、答案：C。解析與說明：2005年2月28日全國人大常委會《刑法修正案（五）》對信用卡詐騙罪進行了修正。使用以虛假的身份證明騙領信用卡的行為也可構成信用卡詐騙罪。故張某的行為構成信用卡詐騙罪。
?????? 11、答案：C。
?????? 12、答案：D。解析與說明：在本案中，甲雖然采取了虛構事實，簽訂合同的手段，但其主觀上并沒有非法占有他人財物的目的，因此甲的行為是一種不正當?shù)倪`反合同法的行為，不屬于刑法第224條規(guī)定的合同詐騙罪，故D選項是正確的。
?????? 十五、人身權利犯罪
?????? 1、答案：A。
?????? 2、答案：ABCD。
?????? 3、答案：AB。
?????? 4、答案：AC。
?????? 5、答案：C。解析與說明：刑法第240條規(guī)定了八種加重情節(jié)，分別是：“（1）拐賣婦女、兒童集團的首要分子；（2）拐賣婦女、兒童三人以上的；（3）奸淫被拐賣的婦女的；（4）誘騙、強迫被拐賣的婦女賣淫或者將被拐賣的婦女賣給他人迫使其賣淫的；（5）以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉方法綁架婦女、兒童的；（6）以出賣為目的，偷盜嬰幼兒的；（7）造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴重后果的；（8）將婦女、兒童賣往境外的。”C選項屬于使用“麻醉手段綁架婦女的”，故本題的正確答案是C。
?????? 6、答案：BCD。解析與說明：根據刑法第247條、251條、254條規(guī)定，刑訊逼供罪的主體是司法工作人員，報復陷害罪和侵犯少數(shù)民族風俗習慣罪的主體是國家機關工作人員，司法工作人員是特殊的國家機關工作人員，故本題的答案是BCD。
?????? 十六、財產犯罪
?????? 1、答案：C。
?????? 2、答案：C。
?????? 3、答案：C。
?????? 4、答案：D。解析與說明：刑法第226條規(guī)定：“以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”雷某通過暴力手段，強迫劉某給自己放貸，這符合上述條文的規(guī)定，構成強迫交易罪。
?????? 5、答案：BCD。
?????? 6、答案：AC。
?????? 7、答案：C。
?????? 8、答案：A。
?????? 9、（1）答案：ABC。解析與說明：王某搶劫他人汽車，這構成搶劫罪；同時又對昏迷中被害人進行猥褻，這構成強制猥褻婦女罪；另外，王某在搶劫之后為了殺人滅口指示他人殺害司機的行為，這應該直接以故意殺人罪處理。2001年5月23日最高人民法院《關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》也指出：行為人實施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行數(shù)罪并罰。故本題的正確答案是ABC。
?????? （2）答案：AB。解析與說明：邵某參與了搶劫罪和故意殺人行為，王某所實施的強制猥褻婦女行為，對于邵某而言，屬于實行過限行為，邵某對此不承擔刑事責任。故本題的正確答案是AB。
?????? （3）答案：AC。解析與說明：邵某在實施故意殺人過程中，經被害人請求，自動放棄了故意殺人行為，這屬于犯罪中止，由于此行為并未造成損害結果，根據刑法第24條的規(guī)定，對于故意殺人罪，應當免除處罰。故A選項是正確的。同時，邵某主動投案并協(xié)助公安人員將王某抓獲，根據刑法第67、68條的規(guī)定，這屬于自首后又有重大立功表現(xiàn)。對此，1998年4月17日最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第7條指出：協(xié)助司法機關抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯），應當認定為重大立功表現(xiàn)?！爸卮蠓缸锵右扇恕钡臉藴剩话闶侵阜缸锵右扇?、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內有較大影響等情形。王某實施搶劫出租車，數(shù)額巨大，并實施了強制猥褻婦女、故意殺人行為，有可能判處無期徒刑，因此邵某的行為屬于重大立功。自首后又有重大立功的，應當減輕或免除處罰。故C選項是正確的。本題的正確答案是AC。
?????? （4）答案：AD。解析與說明：根據刑法第49條規(guī)定：犯罪的時候不滿18周歲的人不適用死刑。死刑在執(zhí)行方式上分為死刑立即執(zhí)行和死刑緩期二年執(zhí)行，對于王某都不能適用，因此A選項是正確的。同時，王某指示邵某殺人滅口，但邵某自動放棄犯罪，后欺騙王某說已經實施完畢，這對王某而言是一種意志以外的原因導致不能達到故意殺人罪的既遂，根據刑法第23條的規(guī)定，這屬于犯罪未遂，可以比照既遂從輕或減輕處罰，故D選項是正確的。本題的正確答案是AD。
?????? （5）答案：A。解析與說明：2005年6月8日最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“搶劫信用卡后使用、消費的，其實際使用、消費的數(shù)額為搶劫數(shù)額；搶劫信用卡后未實際使用、消費的，不計數(shù)額，根據情節(jié)輕重量刑?！备鶕@個解釋，搶劫信用卡事后使用的，應直接以搶劫罪定罪，故A選項是正確的。
?????? 10、（1）答案：A。（2）答案：B。（3）答案：A。（4）答案：AD。
?????? 十七、妨害社會管理秩序罪
?????? 1、答案：ABCD。
?????? 2、答案：ABD。解析與說明：根據刑法第285條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統(tǒng)，構成非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪。進入上述信息系統(tǒng)，又竊取國家秘密，屬牽連犯，從一重罪處罰。甲的行為構成非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和非法獲取國家秘密罪，從一重罪處罰，因而，A選項中的認定是錯誤的。證券公司的計算機信息系統(tǒng)不屬于非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的行為對象，因而，乙的行為不構成非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪，但是根據刑法第七修正案，該行為可以認定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據罪，B選項中的認定是錯誤的。根據刑法第286條第3款的規(guī)定，故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重，構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，因而，丙的行為構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，C選項中的認定是正確的。侵入個人的計算機信息系統(tǒng)，不構成非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪，但可以構成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，當然利用他人隱私為要挾，索取數(shù)額較大財物，還構成敲詐勒索罪，應當從一重罪論處，因而，D選項中的認定也是錯誤的。
?????? 3、答案：D。解析與說明：本案成立尋釁滋事罪。（1）從犯罪本質考察，本案行為的實質正是侵害了公共場所秩序，侵犯了乘客在列車上的正?；顒优c財產。（2）本案完全符合尋釁滋事罪的客觀構成要件，即強拿硬要公私財產，且情節(jié)嚴重。（3）本案完全符合尋釁滋事罪的主觀構成要件，因為行為人對自己行為的內容、社會意義與危害結果具有認識，且希望結果發(fā)生。
?????? 4、答案：ABC。
?????? 5、答案：D。解析與說明：甲與乙事先沒有同謀，由乙事后提供包庇和毀滅證據，故乙的行為不構成搶劫罪。刑法第307條第2款規(guī)定：“幫助當事人毀滅、偽造證據，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！惫室业男袨闃嫵蓭椭鷼鐐卧熳C據罪。
?????? 6、答案：CD。解析與說明：根據刑法第270條規(guī)定，侵占罪是指將代為保管的他人財物或他人的遺忘物、埋藏物非法占為已有，拒不交還，數(shù)額較大的行為。甲的行為顯然不構成侵占罪。根據刑法第266條規(guī)定，詐騙罪是指以不法所有為目的,使用虛構事實或者隱瞞真相的方法,騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。在本題中，甲對乙謊稱林地是自己的，從而騙取財物，此行為構成詐騙罪。根據刑法第345條第1款規(guī)定，盜伐林木罪是指以非法占有為目的，盜伐國家、集體所有的森林或者其他林木，以及盜伐他人自留山上的成片林木，數(shù)量較大，破壞森林資源的行為。根據刑法第345條第2款規(guī)定，濫伐林木罪是指這是指違反森林法規(guī),未經林業(yè)行政主管等部門許可并核發(fā)采伐許可證,或者雖然持有采伐許可證,但違背采伐證所規(guī)定的地點、數(shù)量、樹種、方式而任意采伐本單位所有或管理的林木，數(shù)量較大的行為。乙以為林地歸自己所有，而進行采伐，此行為不構成盜伐林木罪，但由于其畢竟未辦理相關采伐手續(xù)，所以可以濫伐林木罪追究其刑事責任。本題的正確答案是CD。
?????? 7、答案：ABD。
?????? 十八、貪污賄賂罪
?????? 1、答案：B。
?????? 2、（1）答案：BC。（2）答案：BC。
?????? 3、答案：B。
?????? 4、答案：ABC。解析與說明：刑法第385條規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪?！币虼?，非法收受他人財物，必須要為他人謀取利益才構成受賄罪。最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益?！盇選項中的甲明知他人有請托而收受財物，這構成受賄罪，故A錯誤。在B選項中，根據刑法第388條關于斡旋受賄的規(guī)定，乙由于并未利用職務或業(yè)務形成的便利條件，故不屬于斡旋受賄。但是劉某收受他人財物，為他人謀取利益，這構成受賄罪，根據共同犯罪理論，乙成立受賄罪的共同犯罪，故B是正確的；最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，要求或者接受請托人以給特定關系人安排工作為名，使特定關系人不實際工作卻獲取所謂薪酬的，以受賄論處?！惫蔆是正確的；D選項中的丁為離休人員，不構成受賄罪，但按照刑法第七修正案，構成利用影響力交易罪，D錯誤。本題答案是ABC。
?????? 5、答案：AC。解析與說明：刑法第384條規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪……”1998年5月9日最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條規(guī)定：“明知使用人用于營利活動或者非法活動的，應當認定為挪用人挪用公款進行營利活動或者非法活動。”因此，鄒某的行為構成挪用公款罪。同時，鄒某利用職務便利，為他人挪用公款，要求對方支付自己利息，按照刑法第385條規(guī)定，這構成受賄罪?！督忉尅返?條規(guī)定：“因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！?br>
?????? 6、答案：BD。
?????? 十九、瀆職罪
?????? 1、答案：B。
?????? 2、答案：D。解析與說明：徇私舞弊暫于監(jiān)外執(zhí)行罪和濫用職權罪都是瀆職犯罪，必須利用職權便利，而在本題中，孔某并沒有利用自己的職權行為，故不構成徇私舞弊暫于監(jiān)外執(zhí)行罪和濫用職權罪。刑法第310條規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制……”據此規(guī)定，孔某的行為構成包庇罪
?????? 二十、案例分析
?????? 要點：1、吳某在假釋期滿的5年內又犯新罪，屬于累犯，應當從重處罰，而且不能再次假釋。
?????? 2、吳某竊取面包車的行為構成盜竊罪
?????? 3、吳某構成搶奪罪，不構成轉化型搶劫。吳奪取他人財物后，為逃跑，攔腰抱住被害人推出車外，其行為并不足以壓制一般人的反抗，未達《刑法》意義上的“暴力”范疇。
?????? 4、吳某還構成使用假幣罪，但為為未遂，可以從輕、減輕處罰。
?????? 5、吳某撞人的行為屬于交通肇事罪，屬于逃逸致人死亡，應當在加重刑罰幅度量刑。
?????? 6、吳某所交待的盜竊罪、使用假幣罪和搶奪罪屬于自首，可以從輕或減輕處罰，情節(jié)較輕，可以免除處罰。
?????? 二十一、論述題
?????? （一）【參考答案】
?????? 打工仔許霆利用ATM機的失誤，取款17.5萬元，后被廣州市中級人民法院一審判處無期徒刑。
?????? 從法律的文字表述來看，許霆行為被認定為盜竊金融機構，因此獲刑無期，并無不妥之處。刑法第264條規(guī)定，有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產，其中之一就是，“盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大的”。1998年3月《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，個人盜竊公私財物價值人民幣三萬元至十萬元以上的，為“數(shù)額特別巨大”。根據通行刑法理論，許霆在明知銀行系統(tǒng)存在問題，仍利用這種漏洞獲得財物的行為，屬于“非法占有”銀行財物。因為在社會觀念上，ATM機中的鈔票顯然歸銀行占有，許霆本人并無合法的“占有權”。即使銀行金庫大門洞開，無人看守，潛入其內，將財物囊為己有，也是一種盜竊行為。許霆的行為不能定性為侵占（刑罰最高為5年有期徒刑），因為ATM機中的錢并非許霆代為保管的銀行財物，也非遺忘物或埋藏物。同時，他的行為也不構成詐騙罪，因為詐騙必須要有“騙”與“被騙”的行為，但機器是不可能被騙的。
?????? 問題在于，任何人處于許霆當時的情景，是否能抵制住這種誘惑。即使如筆者這般從事刑法教學與研究的人士，在ATM機出錯的情況下，也不能保證“坐懷不亂”、“不犯秋毫”。對于這樣一個絕大多數(shù)人都可能會犯的錯誤，是否可能是荒唐的？刑法不是推行道德的衛(wèi)道士，它必須兼顧人性。對于類似許霆的案件，法官應該根據法律精神提供相應的救濟，以弱化成文刑法可能出現(xiàn)的暴戾與殘苛。
?????? 在大陸法系，有一種期待可能性理論，如果沒有期待當事人實施合法行為的可能性，即使行為形式上違背法律，也可減輕或免除刑罰，因為這種懲罰是沒有太大意義的。比如某人兩天沒有進食，偷吃了鄰居家用來喂狗的野參湯（設若數(shù)額特別巨大），從形式上看，他完全符合盜竊罪的構成要件，但由于完全缺乏期待實施合法行為的可能性，故不得以犯罪論處。
?????? 期待可能性理論源于德國法院1897年對“癖馬案”所作的判決：行為人多年以來受雇駕駛雙匹馬車，其中一匹馬具有以其尾繞住韁繩并用力壓低馬車的癖性。行為人多次要求換一匹馬，但是，雇主沒有答應他的要求。某日該馬劣性發(fā)作，車夫采取了所有緊急措施，但馬仍然撞傷他人。法院判決行為人無罪，理由是很難期待被告人堅決違抗雇主的命令，不惜失去職業(yè)而履行避免其已預見的傷害行為的結果發(fā)生的義務。
?????? 無獨有偶，希臘神話傳說中的卡爾尼底斯（karneades）之板如今也為多國法律所引用，作為緊急避險的一種情形。在沒有感情牽連的二個人甚至多個人之間，法律不能強求行為人放棄自己的求生之板而保別人性命。
?????? 法律一經制定，就已經滯后，它不可能與時俱進地涵蓋社會生活的方方面面，機械地、教條地適用法律，或者導致法律過于寬松，或者過于嚴苛。法官是人，而不是“機器人”，他必須運用正義之心，主動彌補法律的漏洞，以滿足公眾對于正義的期待。其實，對于許霆案，現(xiàn)有的刑法至少從兩個方面賦予了法官積極作為的空間與權限。
?????? 其一，可以適用刑法第63條的破格減輕制度。該條款規(guī)定：“……犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”許霆的行為，期待可能性不強，完全應該減輕處罰。判處無期徒刑明顯過重，突破了民眾心理承擔的極限，此時法院有義務將此案報請最高人民法院，請求在無期徒刑以下量刑。
?????? 其二，可以對ATM機作“限制解釋”。根據許霆案件的具體情況，考慮到ATM機并非嚴格意義上的金融機構，它暴露于市井之中，周邊也無嚴格的警戒和看管措施，因此法官可以在個案中作“限制解釋”，將ATM機解釋為非金融機構。故許霆的行為屬于盜竊普通財物數(shù)額特別巨大，其量刑幅度應是“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產?！?br>
德沃金教授在《法律帝國》中說：“法院是法律帝國的首都，法官是法律帝國的王侯?！币苍S，法官不應在法律的文字之內機械地理解法律，僵化的法律文字不應成為法官的“擋箭牌”。
?????? （二）【參考答案】
?????? 一段時間以來，諸多嚴重的交通事故案件引起社會廣泛關注，很多惡性案件引起了社會公憤，民間希望以“以危險方法危害公共安全罪”來判決的呼聲很高。司法機關對孫偉銘案件的處理，可以看作是對這種民意的尊重。
?????? 然而，定罪量刑必須以事實為依據，以法律為準繩?，F(xiàn)代刑法懲罰犯罪的依據，應是犯罪本身，而不能建立在“民憤”之上。刑罰針對的是“已然”之罪，罪的大小不應該隨著事后“民憤”的大小而改變。
?????? 根據法律規(guī)定，交通肇事是一種過失犯罪，如果沒有逃逸致人死亡的結果，那么無論造成多么嚴重的后果，其最高刑期都不能超過七年有期徒刑。而以危險方法危害公共安全罪則是一種故意犯罪，如果造成嚴重后果，起刑點就是十年以上有期徒刑，最高可判處死刑。
?????? 區(qū)分交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪的關鍵，就在于行為人對于危害結果的主觀心態(tài)。前者只能由過失構成，危害結果的發(fā)生是違背行為人意愿的，而后者只能由故意構成，對于危害結果行為人或者是出于積極追求的希望心態(tài)，或者是出于聽之任之的放任心態(tài)。換言之，在以危險方法危害公共安全罪中，行為人對于危害結果投了贊同票或棄權票，而在交通肇事罪中，行為人卻投了反對票。
?????? 因此，如果要認定行為人構成以危險方法危害公共安全罪，那么司法機關必須有足夠的證據，證明這種主觀心態(tài)的存在。有人以為，孫偉銘發(fā)生追尾的交通事故后，尚屬過失的交通肇事，但后繼續(xù)駕車高速逃逸，則不是過失，而是明知道自己的行為將產生的危害不特定群體的公共安全，而放任這種結果的發(fā)生，是謂犯罪的“間接故意”，故構成危害公共安全罪。
?????? 然而，刑法關乎個人的生命、自由和財產，其證明應是最嚴謹?shù)?。醉酒者，雖然從法律上說，還是有完全的刑事責任能力，但從生理上說，其自控能力明顯減弱。若司法機關按以危險方法危害公共安全罪追究刑責，必須舉證孫偉銘在追尾之后，主觀上對之后的撞人抱有“放任”態(tài)度，而不是由于嚴重醉酒，自控下降才沒有停車；否則，此罪名就不成立。
?????? 以危險方法危害公共安全罪是極其嚴重的犯罪，絕對不能因為“民憤”而擴大該罪的適用范圍。法律還應保持自身的穩(wěn)定性，給公民提供合理的預期，絕不能為民憤的馬首是瞻。對孫偉銘等案判處極刑看似可以平民憤，在短期內起到“殺一儆百”的作用，但卻不能從制度上杜絕惡性車禍的發(fā)生。相反，民意是很容易轉變的，如果在民意的裹挾下，貿然突破法律規(guī)定，脫韁的刑罰權將使每個人失去立錐之地。“越在緊要關頭，越要堅持原則”。
?????? 必須承認的是，現(xiàn)行法律對惡性交通案件的懲治力度明顯疲軟，刑法沒有專門對“危險駕駛”行為本身進行處罰，因此，有必要在刑法中增設危險駕駛罪，將其設計為行為犯，只要行為人實施了飆車、醉酒等危險駕車行為，即便未造成嚴重后果，也構成犯罪，如果該行為造成了嚴重后果，則可加重其法定刑。
?????? 當然，刑法只是防衛(wèi)社會的最后一道手段，“最好的社會政策才是最好的刑事政策”，光靠嚴刑峻法，不可能真正解決交通問題。在加大刑法制裁力度的同時，還應運用道德、教育、民事、行政等諸多手段，綜合治理，讓人們自覺遵守交通秩序，建立一個合理的交通運輸秩序。
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